EuGHUrteil v. - C-324/98
Gründe
1 Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluss vom ,beim Gerichtshof eingegangen am , gemäß Artikel 177EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) sieben Fragen nach der Auslegung derRichtlinien 92/50/EWG des Rates vom über die Koordinierungder Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl.L 209, S. 1) und 93/38/EWG des Rates vom zur Koordinierung derAuftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- undVerkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) zurVorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit derTelaustria Verlags GmbH (nachstehend: Telaustria) und der Telefonadress GmbH(nachstehend: Telefonadress) gegen die Telekom Austria AG (nachstehend: TelekomAustria), in dem es um einen von der Telekom Austria mit der Herold BusinessData AG (nachstehend: Herold) geschlossenen Konzessionsvertrag über dieHerstellung und die Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarerTeilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) geht.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsrecht
Richtlinie 92/50
3 Artikel 1 der Richtlinie 92/50 bestimmt: "Im Sinne dieserRichtlinie
a) gelten als "ffentlicheDienstleistungsaufträge" die zwischen einem Dienstleistungserbringer undeinem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichenVerträge, ausgenommen
..."
4 In der achten Begründungserwägung der Richtlinie92/50 heißt es:
"Die Erbringung vonDienstleistungen fällt nur insoweit unter diese Richtlinie, wie sieaufgrund von Aufträgen erfolgt. Andere Grundlagen für dieDienstleistung, wie Gesetz oder Verordnungen oder Arbeitsverträge, werdennicht erfasst."
5 In der 17. Begründungserwägung der Richtlinie92/50 heißt es:
"Diese Richtlinie berührtnicht die Vorschriften über die Vergabe von Dienstleistungsaufträgenin der Richtlinie 90/531/EWG des Rates vom betreffend dieAuftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasserversorgung, Energie-und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor [ABl. L 297 vom 29.Oktober 1990, S. 1]."
Richtlinie 93/38
6 Gemäß Artikel 45 Absatz 3 der Richtlinie 93/38endet die Wirkung der Richtlinie 90/531 mit dem Beginn der Anwendung derRichtlinie 93/38. Nach Artikel 45 Absatz 4 gelten die Bezugnahmen auf dieRichtlinie 90/531 als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/38.
7 In der 24. Begründungserwägung der Richtlinie93/38 ist ausgeführt:
"Diese Richtlinie regelt lediglichDienstleistungen, die aufgrund einer Auftragsvergabe erbracht werden. AndereDienstleistungen, die z. B. aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriftenoder von Arbeitsverträgen erbracht werden, werden demnach nichterfasst."
8 Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 93/38 definiert als"ffentliches Unternehmen: jedes Unternehmen, auf das die staatlichenBehörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der fürdas Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbareinen beherrschenden Einfluss ausüben können. Es wird vermutet, dassein beherrschender Einfluss ausgeübt wird, wenn die staatlichenBehörden unmittelbar oder mittelbar
- die Mehrheit des gezeichnetenKapitals des Unternehmens besitzen oder
..."
9 Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 93/38 definiert als"Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge: die zwischen einem der inArtikel 2 aufgeführten Auftraggeber und einem Lieferanten, Unternehmeroder Dienstleistungserbringer geschlossenen entgeltlichen schriftlichenVerträge, die folgenden Gegenstand haben:
a) im Fall vonLieferaufträgen...
b) im Fall vonBauaufträgen...
c) im Fall vonDienstleistungsaufträgen alle anderen als die unter den Buchstaben a) undb) genannten Gegenstände, ausgenommen:
..."
10 Der letzte Absatz von Artikel 1 Nummer 4 lautet:
"Aufträge, dieDienstleistungen und Lieferungen umfassen, gelten als Lieferaufträge, wennder Gesamtwert der Waren höher ist als der Wert der von dem Auftragerfassten Dienstleistungen..."
11 Ferner sind "Öffentliche Telekommunikationsdienste" und"Telekommunikationsdienste" in Artikel 1 Nummer 15 der Richtlinie 93/38 wiefolgt definiert:
"öffentlicheTelekommunikationsdienste: die Telekommunikationsdienste, mit deren Erbringungdie Mitgliedstaaten insbesondere eine oder mehrere Fernmeldeorganisationenausdrücklich betraut haben;
Telekommunikationsdienste: dieDienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und Weiterleitung vonSignalen auf dem Telekommunikationsnetz durch Telekommunikationsverfahrenbestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen..."
12 Artikel 2 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 93/38bestimmt:
"(1) Diese Richtlinie giltfür Auftraggeber, die
a) staatliche Behörden oderöffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne desAbsatzes 2 ausüben;
...
(2) Unter diese Richtliniefallende Tätigkeiten sind
...
d) die Bereitstellung oder dasBetreiben von öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder das Angebot voneinem oder mehreren öffentlichen Telekommunikationsdiensten."
Nationales Recht
13 Das österreichische Telekommunikationsgesetz (BGBl I1997/100; nachstehend: TKG), das am in Kraft getreten ist, legtu. a. die Verpflichtungen der Auftragnehmer, Konzessionäre und Betreibereines Sprachtelefondienstes fest.
14 Gemäß § 19 TKG hat jeder Erbringer einesöffentlichen Sprachtelefondienstes ein auf dem aktuellen Stand zuhaltendes Teilnehmerverzeichnis zu führen, einen Auskunftsdienst überTeilnehmeranschlüsse zu unterhalten, die kostenlose Inanspruchnahme zuNotrufdiensten bereitzustellen und das Teilnehmerverzeichnis auf Anforderungder Regulierungsbehörde unentgeltlich und anderen Erbringern gegenangemessenes Entgelt zumindest wöchentlich in elektronisch lesbarer Formzum Zweck der Auskunftserteilung oder der Herausgabe von Verzeichnissen zurVerfügung zu stellen.
15 Gemäß § 26 Absatz 1 TKG hat dieRegulierungsbehörde sicherzustellen, dass ein einheitlichesGesamtverzeichnis aller Teilnehmer an öffentlichen Sprachtelefondienstenverfügbar ist. Konzessionsinhaber, die öffentlichenSprachtelefondienst über ein festes Netz oder ein Mobilnetz anbieten, sindverpflichtet, der Regulierungsbehörde zur Erfuellung dieser AufgabeTeilnehmerdaten entgeltlich zu übermitteln.
16 Gemäß § 96 Absatz 1 TKG hat der Betreibereines öffentlichen Telekommunikationsdienstes ein Teilnehmerverzeichnis zuerstellen. Dieses kann in gedruckter Form, als telefonischer Auskunftsdienst,als Bildschirmtext, als elektronischer Datenträger oder in einer anderentechnischen Kommunikationsform gestaltet sein. Außerdem regelt § 96dieses Gesetzes die Mindestanforderungen an die Daten und Strukturen in diesenVerzeichnissen sowie die Voraussetzung der Übermittlung derTeilnehmerdaten an die Regulierungsbehörde oder Dritte.
Ausgangsrechtsstreit undVorabentscheidungsfragen
17 Die durch das Telekommunikationsgesetz gegründeteTelekom Austria ist eine Aktiengesellschaft, deren sämtliche Anteile vonder Republik Österreich gehalten werden. Als Rechtsnachfolgerin derehemaligen Post & Telegraphenverwaltung übernahm sie derenfrühere Aufgaben, darunter die Verpflichtung, sicherzustellen, dass einVerzeichnis aller Teilnehmer an öffentlichen Sprachtelefondienstenverfügbar ist.
18 Bis 1992 kam die Post & Telegraphenverwaltung ihrerVerpflichtung zur Herausgabe von Telefonbüchern, u. a. des AmtlichenTelefonbuches, den sogenannten "Weißen Seiten", selbst nach. Wegen derhohen Gesamtkosten für Druck und Verteilung dieses Telefonverzeichnissesbeschloss sie im Jahr 1992, einen Partner zu suchen, und übertrug dieHerausgabe dieses Telefonverzeichnisses einem privaten Unternehmen.
19 Dieses Vertragsverhältnis lief am aus, weshalb die Telekom Austria als Rechtsnachfolgerin der Post &Telegraphenverwaltung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom eineEinladung veröffentlichte, an sie "Angebote... zu richten, die auf denErwerb einer öffentlichen Dienstleistungskonzession für dieHerstellung und Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarerTeilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher), geltend ab der zu erscheinendenAusgabe 1998/1999 und dann auf unbestimmte Zeit", gerichtet waren.
20 Da Telaustria und Telefonadress der Auffassung waren, dassauf einen Vertrag, der auf diese Einladung zur Abgabe von Angeboten zustandekommen würde, die gemeinschaftsrechtlichen und nationalenVergaberegelungen anzuwenden seien, stellten sie am 12. bzw. beider Bundes-Vergabekontrollkommission einen Antrag auf Durchführung desSchlichtungsverfahrens gemäß § 109 des Bundesvergabegesetzes1997 (BGBl I 1997/56; nachstehend: BVergG).
21 Die Bundes-Vergabekontrollkommission verband beide Verfahrenund erließ am eine begründete Empfehlung zugunsten derAntragsteller, in der sie die Anwendbarkeit des BVergG auf den beabsichtigtenVertrag bejahte.
22 Da die Telekom Austria die Verhandlungen über denAbschluss eines solchen Vertrages fortsetzte, stellte Telaustria am beim Bundesvergabeamt einen Antrag auf Einleitung einesNachprüfungsverfahrens, verbunden mit dem Antrag auf Erlass einereinstweiligen Verfügung. Telefonadress schloss sich diesem Verfahren mitAntrag vom an. Am trat Herold,mit der die Telekom Austria in Verhandlung stand, dem Verfahren zurUnterstützung der Anträge der Telekom Austria bei.
23 Im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt trug die TelekomAustria vor, der Vertrag falle deshalb nicht in den Anwendungsbereich derRichtlinien über die Vergabe öffentlicherDienstleistungsaufträge, weil er unentgeltlicher Natur sei und es sichhier um eine "öffentliche Dienstleistungskonzession" handele, die nichtden Richtlinien 92/50 und 93/38 unterliege.
24 Das Bundesvergabeamt erließ zunächst eineeinstweilige Verfügung zugunsten der Antragsteller, ersetzte diese aber am durch eine einstweilige Verfügung des Inhalts, dass derTelekom Austria der Abschluss des Vertrages mit Herold unter der Auflagegestattet wurde, dass der Vertrag, sollte er den gemeinschaftsrechtlichen undnationalen Vergaberegelungen unterliegen, beendet werden könne, damit dannnoch ein angemessenes Vergabeverfahren durchgeführt werdenkönne.
25 Am l. Dezember 1997 ging Herold, an die die Konzession kurzdanach erteilt werden sollte, in das Eigentum des Unternehmens GTE über,welches seinerseits der Telekom Austria am einen Anteil von 26% an Herold einräumte, die damit eine gemeinsame Tochter der GTE und derTelekom Austria wurde. Der im Ausgangsverfahren streitige Vertrag zwischenHerold und ihrer Minderheitseigentümerin, der Telekom Austria, wurde am formell geschlossen.
26 Nach Darstellung des Bundesvergabeamts in derBegründung des Vorlagebeschlusses besteht dieser Vertrag aus mehreren zumTeil ineinandergreifenden Verträgen. Sein Gegenstand ist das Herstellengedruckter Telefonverzeichnisse, und er sieht u. a. die Erbringung folgenderLeistungen durch Herold vor: das Sammeln, Bearbeiten und Strukturieren vonTeilnehmerdaten, das Erstellen von Teilnehmerverzeichnissen sowie bestimmteDienstleistungen im Rahmen der Werbung. Was die Vergütung desVertragspartners angeht, sieht der Vertrag für Herold kein direktesEntgelt für die Erbringung dieser Leistungen vor; vielmehr wird ihrgestattet, diese kommerziell zu verwerten.
27 Angesichts all dieser Umstände, insbesondere der Artder Vergütung des Dienstleistungserbringers, derentwegen der Vertrag als"Dienstleistungskonzession" eingestuft werden könnte, hat dasBundesvergabeamt Zweifel in Bezug auf die Auslegung der Richtlinien 92/50 und93/38, und hat deshalb dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidungvorgelegt:
Hauptfrage:
Lässt sich aus derEntstehungsgeschichte der Richtlinie 92/50/EWG, insbesondere aus dem Vorschlagder Kommission (KOM [90] 372, ABl. C 23 vom ), oder aus derBestimmung des Begriffes "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" in Artikel1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50/EWG ableiten, dass bestimmte Kategorien vonVerträgen, die von Auftraggebern, die dieser Richtlinie unterliegen, mitUnternehmen, die Dienstleistungen erbringen, geschlossen werden, alleinaufgrund bestimmter gemeinsamer Merkmale, wie sie in dem Vorschlag derKommission KOM (90) 372 genannt sind, und ohne dass die Artikel 1 Buchstabe aZiffern i bis viii oder Artikel 4 bis 6 der Richtlinie 92/50/EWG anzuwendenwären, von vornherein vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossensind?
Für den Fall der Bejahung derHauptfrage:
Bestehen derartige Kategorien vonVerträgen, insbesondere unter Beachtung des 24. Erwägungsgrundes derRichtlinie 93/38/EWG, auch im Anwendungsbereich der Richtlinie93/38/EWG?
Für den Fall der Bejahung derzweiten Frage:
Lassen sich diese Kategorien vonvom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG ausgeschlossenen Verträgenanalog zum Vorschlag KOM (90) 372 in der Art und Weise ausreichend umschreiben,dass ihr Wesen darin besteht, dass ein Auftraggeber, der in denpersönlichen Geltungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG fällt, eineseiner Zuständigkeit unterliegende Dienstleistung einem Unternehmen seinerWahl überträgt und diesem im Gegenzug das Recht einräumt, diebetreffende Dienstleistung wirtschaftlich zu nutzen?
Ergänzend zu den ersten dreiFragen:
Ist ein Auftraggeber, der dempersönlichen Geltungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG unterliegt, in demFall, dass ein von ihm geschlossener Vertrag Elemente einesDienstleistungsauftrags im Sinne des Artikels 1 Nummer 4 Buchstabe a derRichtlinie 93/38/EWG gemeinsam mit Elementen anderer vertraglicher Naturaufweist, die nicht dem Geltungsbereich dieser Richtlinie unterliegen,verpflichtet, den der Richtlinie 93/38/EWG unterliegenden Teil desGesamtvertrags aus diesem herauszulösen, soweit dies technischmöglich und wirtschaftlich zumutbar ist, und einem Vergabeverfahren imSinne des Artikels 1 Nummer 7 dieser Richtlinie zu unterziehen, wie dies derGerichtshof in der Rechtssache C-3/88 vor dem Inkrafttreten der Richtlinie92/50/EWG bei einem als Ganzes nicht der Richtlinie 77/62/EWG unterliegendenAuftrag angeordnet hat?
Für den Fall der Bejahungdieser Frage:
Ist die vertraglicheEinräumung des Rechts zur ausschließlichen wirtschaftlichenVerwertung des Ergebnisses einer Dienstleistung, die dem Erbringer derDienstleistung einen zwar nicht bestimmbaren, aber nach allgemeinerLebenserfahrung nicht unbeträchtlichen und die Kosten der Dienstleistungerwartbar übersteigenden Ertrag erbringt, als Entgelt für dieErbringung der Dienstleistung anzusehen, wie dies der Gerichtshof inZusammenhang mit einem Lieferauftrag und einem an Entgelts Statt hoheitlichzuerkannten Recht in der Rechtssache C-272/91 ausgesprochen hat?
Ergänzend zu den bisherigenFragen:
Sind die Bestimmungen des Artikels1 Nummer 4 Buchstaben a und c der Richtlinie 93/38/EWG dahin gehend auszulegen,dass ein Auftrag, der die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des AnhangsXVI Teil A Kategorie 15 vorsieht, seinen Charakter als Dienstleistungsauftragverliert und zum Lieferauftrag wird, wenn die Dienstleistung die Herstellungeiner großen Anzahl gleichartiger körperlicher Sachen, die einenwirtschaftlichen Wert aufweisen und somit Waren im Sinne der Artikel 9 und 30EG-Vertrag darstellen, zum Ergebnis hat?
Für den Fall der Bejahungdieser Frage:
Ist das Urteil des Gerichtshofesin der Rechtssache C-3/88 dahin gehend auszulegen, dass ein derartigerLieferauftrag von den übrigen Bestandteilen des Leistungsvertragsabzutrennen und einem Vergabeverfahren im Sinne des Artikels 1 Nummer 7 derRichtlinie 93/38/EWG zu unterwerfen ist, soweit dies technisch möglich undwirtschaftlich zumutbar ist?
Zur ersten und zur zweitenFrage
28 Mit der ersten und der zweiten Frage, die zusammen zuprüfen sind, wirft das vorlegende Gericht zwei Probleme auf.
29 Erstens geht es darum, ob ein entgeltlicher schriftlicherVertrag, mit dem ein Unternehmen, das durch die Rechtsvorschriften einesMitgliedstaats spezifisch mit dem Betrieb eines Telekommunikationsdienstesbetraut ist und dessen sämtliche Anteile von der öffentlichen Hand indiesem Mitgliedstaat gehalten werden, die Herstellung gedruckter undelektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) und ihreHerausgabe zur allgemeinen Verbreitung einem privaten Unternehmenüberträgt, wegen der beteiligten Vertragsparteien und wegen seinesspezifischen Gegenstands von den Richtlinien 92/50 oder 93/38 erfasstwird.
30 Zweitens geht es darum, ob ein solcher Vertrag mit den inder vorstehenden Randnummer genannten Leistungen als spezifischem Gegenstand,obwohl er von einer dieser Richtlinien erfasst wird, beim derzeitigen Stand desGemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich der betreffenden Richtlinieinsbesondere deshalb ausgenommen ist, weil die Gegenleistung, die daserstgenannte Unternehmen dem zweitgenannten erbringt, darin besteht, dassLetzteres als Vergütung das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistungerhält.
31 Zum ersten Problem ist zunächst darauf hinzuweisen,dass die Richtlinie 92/50, wie sich aus ihrer 17. Begründungserwägungergibt, nicht die Vorschriften der Richtlinie 90/531 berührt, die derRichtlinie 93/38 vorausging und wie diese für die Auftragsvergabe imBereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie imTelekommunikationssektor galt.
32 Da die Richtlinie 93/38, wie sich aus ihrem Artikel 45Absatz 3 ergibt, die Richtlinie 90/531 ersetzt hat und da nach Absatz 4 dieserBestimmung die Bezugnahmen auf die Richtlinie 90/531 als Bezugnahmen auf dieRichtlinie 93/38 gelten, wird die Richtlinie 93/38 ebenso wie währendihrer Geltung die Sektorenrichtlinie 90/531 durch die Richtlinie 92/50 nichtberührt.
33 Wird ein Auftrag von der Richtlinie 93/38 erfasst, diefür einen spezifischen Dienstleistungssektor gilt, so ist folglich dieRichtlinie 92/50, die bestimmungsgemäß für Dienstleistungen imAllgemeinen gilt, nicht anwendbar.
34 Daher ist lediglich zu prüfen, ob der Vertrag, um denes in der vorliegenden Rechtssache geht, wegen der beteiligten Vertragsparteienund wegen seines spezifischen Gegenstands von der Richtlinie 93/38 erfasstwird.
35 Insoweit ist zu prüfen, ob der persönlicheAnwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ein Unternehmen wie die Telekom Austriaund ihr sachlicher Anwendungsbereich einen Vertrag erfasst, dessen Gegenstanddie in Randnummer 26 dieses Urteils genannten Leistungen sind.
36 Was den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie93/38 angeht, so steht nach dem Vorlagebeschluss fest, dass die TelekomAustria, deren sämtliche Anteile im Besitz der Republik Österreichsind, ein öffentliches Unternehmen ist, auf das die österreichischenstaatlichen Behörden wegen dieser Eigentumsverhältnisse einenbeherrschenden Einfluss ausüben können. Folglich ist die TelekomAustria als öffentliches Unternehmen im Sinne des Artikels 1 Nummer 2 derRichtlinie 93/38 anzusehen.
37 Im Übrigen steht fest, dass die Tätigkeit diesesöffentlichen Unternehmens kraft des Telekommunikationsgesetzes, durch dases geschaffen wurde, im Angebot von öffentlichenTelekommunikationsdiensten besteht. Folglich ist die Telekom Austria einAuftraggeber im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a in Verbindung mitAbsatz 2 Buchstabe d der Richtlinie 93/38.
38 Da außerdem feststeht, dass der genannte Vertrag dieErbringung von Leistungen vorsieht, die nach dem Telekommunikationsgesetz derTelekom Austria obliegen und im Angebot von öffentlichenTelekommunikationsdiensten bestehen, ist zur Feststellung, ob dieser Vertrag inden sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 fällt, lediglich zuprüfen, ob sein spezifischer Gegenstand von der Richtlinie 93/38 erfasstwird.
39 Nach dem Vorlagebeschluss hat Herold im wesentlichenfolgende Leistungen zu erbringen:
- das Sammeln, Bearbeiten undStrukturieren von Teilnehmerdaten sowie deren technische Nutzbarmachung, wasdie Erfassung und Verarbeitung von Daten sowie Datenbankdienstleistungenerfordert, somit Leistungen der Kategorie 7 "Datenverarbeitung und verbundeneTätigkeiten" des Anhangs XVI Teil A der Richtlinie 93/38;
- das Erstellen gedruckterTelefonverzeichnisse, somit Leistungen im Sinne der Kategorie 15 "Verlegen undDrucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage" des Anhangs XVITeil A der Richtlinie 93/38;
- Dienstleistungen im Rahmen derWerbung, somit Leistungen im Sinne der Kategorie 13 des Anhangs XVI Teil A derRichtlinie 93/38.
40 Da diese Leistungen unmittelbar mit einer Tätigkeitzusammenhängen, die das Angebot von öffentlichenTelekommunikationsdiensten betrifft, wird der fragliche Vertrag, dessenspezifischer Gegenstand die in der vorstehenden Randnummer genannten Leistungensind, von der Richtlinie 93/38 erfasst.
41 Zum zweiten vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Problemist zunächst festzustellen, dass sich das Gericht in seinen Fragen auf denam vorgelegten Vorschlag für eine Richtlinie des Ratesüber die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicherDienstleistungsaufträge (91/C 23/01, ABl. 1991, C 23, S. 1; nachstehend:Vorschlag vom ) bezieht und sich die vonder Kommission darin vorgeschlagene Definition der öffentlichenDienstleistungskonzession zu Eigen macht.
42 Zu diesem Problem kann sich der Gerichtshofäußern, ohne die Definition der öffentlichenDienstleistungskonzession in Artikel 1 Buchstabe h des Vorschlags vom 13.Dezember 1990 übernehmen zu müssen.
43 Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 93/38 bezieht sichnämlich auf entgeltliche schriftliche Verträge und enthält nurAngaben zu den Vertragsparteien und zum Vertragsgegenstand, ohne dass dortDienstleistungskonzessionen, definiert insbesondere nach der Art des Entgeltsdes Dienstleistungserbringers, ausdrücklich genannt wären und ohnedass zwischen Verträgen mit fester Gegenleistung und solchen mit einemVerwertungsrecht als Gegenleistung unterschieden würde.
44 Telaustria schlägt vor, die Richtlinie 93/38 dahinauszulegen, dass ein Vertrag, bei dem die Gegenleistung in einemVerwertungsrecht besteht, ebenfalls in ihren Anwendungsbereich fällt. Einsolcher Vertrag werde schon dann von der Richtlinie 93/38 erfasst, wenn erentsprechend deren Artikel 1 Absatz 4 entgeltlich und schriftlich geschlossenworden sei. Solche Verträge seien also nicht deswegen vomAnwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgeschlossen, weil dort die Art derVergütung des Dienstleistungserbringers nicht geregelt sei. Dass dieKommission nicht vorgeschlagen habe, Bestimmungen über diese Art vonVerträgen in den Anwendungsbereich der Richtlinie einzubeziehen, bedeute,dass sie der Auffassung gewesen sei, diese erfasse jeden Vertrag über eineDienstleistung, unabhängig davon, wie das Entgelt des Erbringers geregeltsei.
45 Die Telekom Austria, die Mitgliedstaaten, dieErklärungen abgegeben haben, und die Kommission widersprechen dieserAuslegung. Ob sie begründet ist, ist anhand der Entstehungsgeschichte dereinschlägigen Richtlinien, namentlich derjenigen über die Vergabeöffentlicher Dienstleistungsaufträge, zu prüfen.
46 Die Kommission hatte sich sowohl in ihrem Vorschlag vom als auch in dem von ihr am vorgelegten geänderten Vorschlag für eine Richtliniedes Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabeöffentlicher Dienstleistungsaufträge (91/C 250/05, ABl. 1991, C 250,S. 4; nachstehend: Vorschlag vom ), die zum Erlass derRichtlinie 92/50, die für öffentliche Dienstleistungsaufträge imAllgemeinen gilt, führten, ausdrücklich dafür ausgesprochen, inderen Anwendungsbereich die "öffentliche Dienstleistungskonzession"einzubeziehen.
47 Sie rechtfertigte diese Aufnahme mit der Absicht,"kohärente Vergabeverfahren einzuführen", und führte in derzehnten Begründungserwägung des Vorschlags vom aus,"öffentliche Dienstleistungskonzessionen [müssten] von dieserRichtlinie in der gleichen Weise erfasst werden wie öffentlicheBaukonzessionen von der Richtlinie 71/305/EWG". Zwar war die Bezugnahme auf dieRichtlinie 71/305/EWG des Rates vom über die Koordinierungder Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5)in der zehnten Begründungserwägung des Vorschlags vom nicht mehr enthalten, doch wurde auch dort die Zielsetzung, "kohärenteVergabeverfahren einzuführen", ausdrücklich weitererwähnt.
48 Im Gesetzgebungsverfahren strich jedoch der Ratsämtliche Bezugnahmen auf Dienstleistungskonzessionen, insbesondere weilaufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedstaatenhinsichtlich der Übertragung von Befugnissen bei der Verwaltung vonöffentlichen Dienstleistungen sowie hinsichtlich der Einzelheiten dieserBefugnisübertragung eine große Unausgewogenheit hinsichtlich derZugangsmöglichkeiten zu diesen Konzessionsaufträgen entstehenwürde (Dokument Nr. 4444/92 ADD 1 vom "Begründungdes Rates", Nr. 6, das dem Gemeinsamen Standpunkt vom selben Tagbeiliegt).
49 In ähnlicher Weise hatte der Rat bereits den Standpunktverworfen, den die Kommission in dem am vorgelegtengeänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend dieAuftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- undVerkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (89/C 264/02, ABl. 1989, C264, S. 22), der zum Erlass der Richtlinie 90/531, der ersten Vergaberichtliniefür diesen Sektor und Vorgängerrichtlinie der Richtlinie 93/38,führte, vertreten hatte; in diesen Vorschlag hatte die Kommission fürdie genannten Sektoren ebenfalls einige Vorschriften über öffentlicheDienstleistungskonzessionen aufgenommen.
50 Wie sich allerdings aus Nummer 10 des Dokuments Nr. 5250/90ADD 1 vom , "Begründung des Rates", das dessenGemeinsamem Standpunkt vom selben Tag zum geänderten Vorschlag füreine Richtlinie des Rates betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber imBereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie imTelekommunikationssektor beiliegt, ergibt, begründete der Rat dieZurückweisung dieses Vorschlags der Kommission, in die Richtlinie 90/531Regelungen über öffentliche Dienstleistungskonzessionen aufzunehmen,damit, dass es solche Konzessionen nur in einem einzigen Mitgliedstaat gebe unddass es nicht angebracht sei, sie ohne eingehende Untersuchung der in denMitgliedstaaten bestehenden verschiedenen Konzessionsregelungen für dieseBereiche zu regeln.
51 Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass dieKommission nicht vorgeschlagen hat, die Dienstleistungskonzessionen in ihren am vorgelegten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zurÄnderung der Richtlinie 90/531 betreffend die Auftragsvergabe durchAuftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie imTelekommunikationssektor (91/C 337/01, ABl. 1991, C 337, S. 1) aufzunehmen, diespäter zum Erlass der Richtlinie 93/38 führte.
52 Diese Feststellung wird auch bestätigt durch dieEntwicklung des Anwendungsbereichs der Richtlinien über die Vergabeöffentlicher Bauaufträge.
53 In Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 71/305, der erstenVergaberichtlinie für diesen Sektor, waren nämlichKonzessionsverträge ausdrücklich von deren Anwendungsbereichausgenommen.
54 Durch die Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom zur Änderung der Richtlinie 71/305 (ABl. L 210, S. 1) wurde jedoch in dieRichtlinie 71/305 der Artikel 1b eingefügt, durch denBaukonzessionsverträge ausdrücklich berücksichtigt wurden, indemauf sie die in Artikel 12 Absätze 3, 6, 7 und 9 bis 13 und in Artikel 15aenthaltenen Veröffentlichungsvorschriften für anwendbar erklärtwurden.
55 Die geänderte Richtlinie 71/305 wurde später durchdie Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom zur Koordinierung derVerfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54)ersetzt, die unter den Verträgen, die in ihren Anwendungsbereich fielen,ausdrücklich die öffentliche Baukonzession erwähnt.
56 Dagegen enthält die am selben Tag wie die Richtlinie93/37 erlassene Richtlinie 93/38 keine Vorschriften über öffentlicheDienstleistungsverträge. Somit hat der Gemeinschaftsgesetzgeberbeschlossen, diese nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38einzubeziehen. Andernfalls hätte er dies wie beim Erlass der Richtlinie93/37 ausdrücklich getan.
57 Da Verträge über öffentlicheDienstleistungskonzessionen demnach nicht in den Anwendungsbereich derRichtlinie 93/38 fallen, werden solche Verträge entgegen der vonTelaustria vorgeschlagenen Auslegung nicht vom Begriff "entgeltlicheschriftliche Verträge" des Artikels 1 Nummer 4 dieser Richtlinieerfasst.
58 Daher ist auf die erste und die zweite Frage zuantworten:
- Ein entgeltlicher schriftlicherVertrag, mit dem ein Unternehmen, das durch die Rechtsvorschriften einesMitgliedstaats spezifisch mit dem Betrieb eines Telekommunikationsdienstesbetraut ist und dessen sämtliche Anteile von der öffentlichen Hand indiesem Mitgliedstaat gehalten werden, die Herstellung gedruckter undelektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) und ihreHerausgabe zur allgemeinen Verbreitung einem privaten Unternehmenüberträgt, wird von der Richtlinie 93/38 erfasst.
- Obwohl ein solcher Vertrag vonder Richtlinie 93/38 erfasst wird, ist er beim derzeitigen Stand desGemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie insbesonderedeshalb ausgenommen, weil die Gegenleistung, die das erstgenannte Unternehmendem zweitgenannten erbringt, darin besteht, dass letzteres als Vergütungdas Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.
59 Dass ein solcher Vertrag nicht in den Anwendungsbereich derRichtlinie 93/38 fällt, hindert den Gerichtshof aber nicht daran, demvorlegenden Gericht, das ihm eine Reihe von Fragen zur Vorabentscheidungvorgelegt hat, eine zweckdienliche Antwort zu erteilen. Dies kann demGerichtshof Anlass zu weiteren Auslegungshinweisen geben, die sich für dieBeilegung des Ausgangsrechtsstreits als nützlich erweisenkönnten.
60 Auch wenn solche Verträge beim derzeitigen Stand desGemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgenommensind, so haben die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregelndes Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung ausGründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten.
61 Wie der Gerichtshof nämlich im Urteil vom in der Rechtssache C-275/98 (Unitron Scandinavia und 3-S, Slg. 1999,I-8291, Randnr. 31) entschieden hat, schließt dieses Verbot insbesondereeine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit festgestellt werden kann, ob esbeachtet worden ist.
62 Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss derAuftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad vonÖffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerböffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahrenunparteiisch durchgeführt wurden.
63 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, darüber zubefinden, ob dieser Verpflichtung im Ausgangsverfahren genügt wurde, unddas zu diesem Zweck vorgelegte Beweismaterial zu würdigen.
Zur dritten und zur fünftenFrage
64 Angesichts der Antwort auf die erste und die zweite Frageerübrigt sich eine Beantwortung der dritten Frage, da diese demGerichtshof für den Fall der Bejahung der zweiten Frage gestelltwurde.
65 Da die fünfte Frage auf eine Klarstellung in Bezug aufdie dritte Frage abzielt, erübrigt sich auch ihre Beantwortung.
Zur vierten, zur sechsten und zursiebten Frage
66 Angesichts der Antwort auf die erste und die zweite Frageerübrigt sich auch eine Antwort auf die vierte, die sechste und die siebteFrage, da diese für den Fall gestellt worden sind, dass der Gerichtshofdie Anwendbarkeit der Richtlinie 93/38 auf den im Ausgangsverfahren streitigenVertrag feststellt.
Kostenentscheidung:
Kosten
67 Die Auslagen der österreichischen, der dänischen,der französischen und der niederländischen Regierung sowie derKommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sindnicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens istdas Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gerichtanhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache diesesGerichts.
